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Rechtsweg bei Ablehnung der Bewerbung um öffentliches Amt bzw. Stelle im öffentlichen Dienst?
Matthias Wiese • 3. Mai 2021
Der Wiese und Kollegen Rechtsanwälte in Erfurt Blog heute zum Thema:
Rechtsweg bei Ablehnung der Bewerbung um öffentliches Amt bzw. Stelle im öffentlichen Dienst?
Mit der Antwort auf diese Frage beschäftigt sich das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) mit Beschluss vom 17.3.2021 (BVerwG Beschl. v. 17.3.2021 – 2 B 3.21, BeckRS 2021, 6994, beck-online).
Verfahrensgeschichte/Hintergrund
Ausgangspunkt war ein sog. Konkurrenten-Verfahren, in dem es um die Prüfung der Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Stelle im öffentlichen Dienst ging. Die betroffene Stelle („Referentenstelle (m/w/d), Entgeltgruppe 14 TV-L/Besoldungsgruppe A 14“) war sowohl für Angestellte/Tarifbeschäftigte als auch für Beamte ausgeschrieben (a. a. O.). In dem Auswahlverfahren hatten sich ausschließlich Angestellte/Tarifbeschäftigte beworben (a. a. O.). Ein abgelehnter Bewerber suchte daraufhin am Verwaltungsgericht Bremen Rechtsschutz i. R. eines sog. Konkurrenten-Antrags.Insbesondere in dieser Konstellation wurde bisher in der Rechtsprechung überwiegend angenommen, dass die Zuständigkeit für Rechtsschutz um die Überprüfung der ablehnenden Auswahlentscheidung für angestellte Bewerber bzw. Bewerber um Angestelltenstellen im öffentlichen Dienst beim Arbeitsgericht und für Beamte beim Verwaltungsgericht liegt. Diese „Aufspaltung“ des Rechtswegs ist in der Vergangenheit vereinzelt wiederholt auf Kritik gestoßen.
So hatte zuletzt im Ausgangsverfahren etwa das Oberverwaltungsgericht Bremen mit Beschluss vom 15.1.2021 angenommen, dass in dem Fall, wenn ein Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz geltend mache, generell der Verwaltungsrechtsweg auch dann eröffnet sei, wenn die Stelle im Angestelltenverhältnis besetzt werden soll (OVG Bremen Beschl. v. 15.1.2021 – 2 B 408/20, BeckRS 2021, 519, beck-online).
Zur Klärung dieser Frage hatte das OVG die weitere Beschwerde zum BVerwG hinsichtlich des Rechtswegs gem. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG unter Verweis auf die Besonderheiten im einstweiligen Rechtsschutz in Konkurrenten-Streitverfahren zugelassen (a. a. O.).
Das BVerwG hat mit Beschluss vom 17.3.2021 entschieden, dass der von der Rechtsprechung aus Art. 33 II GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten sei (BVerwG, a. a. O.; s. a. FD-ArbR 2021, 438350, beck-online). Die Gerichte für Arbeitssachen seien demnach (weiter) für Konkurrenten-Streitverfahren zuständig, bei denen sich allein Arbeitnehmer und Selbstständige um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes bewerben (a. a. O.).
Insofern hat das BVerwG (Mangels Beteiligung Beamter) die vorhergehenden Entscheidungen des OVG Bremen und des Verwaltungsgerichts Bremen aufgehoben, den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das ArbG Bremen verwiesen (a. a. O.).
Weiterhin hat das BVerwG i. R. eines sog. „obiter dictum“ (lat. „nebenbei Gesagtes“) die Auffassung vertreten, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 II GG - für alle Mitbewerber – einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i. S. v. § 40 I 1 VwGO habe, wenn entweder ein Beamter um Rechtsschutz nachsuche (unabhängig davon, ob die Stelle als Statusamt oder nach Tarifvertrag besetzt werden soll) oder wenn sich ein - auch nicht beamteter - Mitbewerber gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wende (a. a. O.).
Rechtliche Bewertung
Die das Verfahren eigentlich betreffenden Kernaussagen des BVerwG bieten wenig Neues.
In dem vorliegenden Beschwerdeverfahren gem. § 17a IV 4 GVG konnte und musste eine rechtswegübergreifende Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes hierzu nicht herbeigeführt werden. Daher bleibt nun abzuwarten, ob sich das BAG der letztlich für das vorliegende Verfahren nicht streitentscheidenden/relevanten Bewertung des BVerwG auch insofern zukünftig anschließt.
Einstweilen ist aber davon auszugehen, dass bezüglich der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte/Verwaltungsgerichte in Konkurrenten-Verfahren zunächst „alles beim Alten bleibt“. Dies jedenfalls solange nicht das BAG seine ständige Rechtsprechung aufgibt bzw. in einem geeigneten Verfahren eine Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes herbeigeführt wird, welche die (scheinbare) Streitfrage zwischen BVerwG und BAG endgültig klärt.
Ausblick/Rechtstipp
Im Übrigen ist nach der Entscheidung des BVerwG wegen der Vorzüge des Verwaltungsprozesses (Amtsermittlungsgrundsatz) darüber nachzudenken, ggf. zunächst das Verwaltungsgericht auch im Fall der Ablehnung von Bewerbern im Angestelltenverhältnis in Konstellationen der Ausschreibung öffentlicher Stellen sowohl für Beamte als auch für Angestellte/Tarifbeschäftigte anzurufen. Schließlich sei es aus Sicht des BVerwG u. a. Aufgabe der Gerichte, die Beteiligung Beamter beim Dienstherrn zu erfragen und die Sache nachfolgend an das ggf. zuständige Gericht zu verweisen. Sie haben Fragen zum Arbeits- und Beamtenrecht im öffentlichen Dienst, zum öffentlichen Dienstrecht bzw. speziell zum Rechtsschutz bei Ablehnung Ihrer Bewerbung um eine Stelle im öffentlichen Dienst?
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